Nature des brevets logiciels

Petite histoire des brevets

Le système des brevets a été mis en place par les gouvernements au début de l’ère industrielle pour favoriser l’innovation. Un brevet garantit à un inventeur un monopole de droit de durée limitée sur son invention, lui permettant de tirer des revenus de celle-ci, afin de le rembourser des efforts qu’il a fournis pour la mettre au point et la diffuser. L’octroi d’un brevet ne peut se faire que si le déposant décrit son invention, cette obligation explicite de publication ayant pour but de pérenniser les inventions et d’inciter les inventeurs potentiels en leur permettant de consulter l’état de l’art de la technique. Qui plus est, dans la majorité des réglementations nationales, il est stipulé que le brevet ne peut être délivré que si l’invention est "originale et non évidente à un homme de l’art".

Le système des brevets a évolué pour permettre l’enregistrement de types d’inventions qui n’avaient bien sûr pas été pris en compte par les concepteurs du système, comme les composants électroniques, mais une constante de toutes les inventions déposées était qu’elles faisaient intervenir un élément matériel, les formules mathématiques et les théories scientifiques n’étant explicitement pas brevetables.

Brevets logiciels

Une révolution est cependant en train de se produire avec l’irruption de l’informatique. Jusqu’à présent, le législateur a tranché sur la protection des logiciels en assimilant ceux-ci à des oeuvres de l’esprit, comme les oeuvres littéraires, et en leur permettant donc de bénéficier du régime de protection du droit d’auteur (ou du copyright dans le Droit anglo-saxon).

Néanmoins, ce type de protection ne satisfait pas certains ; en effet, si le copyright prohibe le piratage pur et simple, il n’interdit en revanche pas de réaliser un programme aux fonctionnalités identiques et permettant de manipuler les mêmes données.

C’est ainsi qu’est apparue, tout d’abord aux États-Unis à partir de 1985, puis au Japon, la notion de brevet logiciel ("software patent") [01]. Il ne s’agit plus ici de protéger le logiciel lui-même, comme le nom pourrait le laisser supposer, mais bien plutôt les principes permettant de mettre en oeuvre ses fonctionnalités. On a donc vu apparaitre des brevets portant sur :

• des algorithmes (indexation et recherche de données sur Internet par AltaVista [02], ...) ;
• des formats de fichier (MP3 par Fraunhofer/Thomson Multimédia [03], ASF par Microsoft [04]) ;
• des protocoles de communication entre équipements (WAP [05]) ;
• des langages machines de micro-processeurs (instructions du processeur IA64 par Intel [06]) ;
• des éléments d’interface graphique (poubelle sur l’écran, hyper-liens par British Telecom [07], ...) ;
• des méthodes de travail ("business methods") [08], en décrivant celles-ci sous la forme d’algorithmes mis en oeuvre au sein de programmes informatiques.

L’écriture généralement très vague de ces brevets a permis aux déposants d’acquérir un monopole de droit sur des pans entiers de la nouvelle économie, leur donnant les moyens d’un terrorisme juridique permettant de faire taire toute concurrence éventuelle. Ainsi, à titre d’exemple :

• British Telecom, sur la foi d’un brevet sur les hyper-liens (parties cliquables d’un document renvoyant à un autre document), attaque en justice 17 des plus gros hébergeurs ("providers") Internet américains [07]. C’est le principe même du Web que BT cherche ainsi à s’approprier ;
• AltaVista, sur la base des 38 brevets qu’elle a déposé sur la manière d’archiver les références aux pages Web, se prépare à attaquer en justice les autres sociétés proposant des moteurs de recherche [02], pour obtenir un monopole de rente sur l’accès à l’information de l’ensemble du Web.

Plus généralement, tout leader sur un marché, qui aura fait breveter les formats des fichiers de données qu’il manipule, pourra interdire à tout compétiteur potentiel de relire les anciennes données des utilisateurs pour les transposer dans un autre format. Il y a donc ici entrave à la libre concurrence. Il s’agit qui plus est d’une menace pour la compatibilité et l’inter-opérabilité entre programmes, qui est un des fondements d’Internet.

En fait, l’extension aux algorithmes du système des brevets est en contradiction flagrante avec l’esprit même des brevets :

• les brevets logiciels n’apportent rien pour la diffusion des idées, car les concepts contenus dans les logiciels sont publiés de fait lorsque le logiciel est distribué ;
• les algorithmes brevetés sont le plus souvent triviaux, et facilement redécouvrables par un étudiant de deuxième année d’informatique ;
• l’innovation en informatique est séquentielle, opérant par améliorations successives d’idées existantes. Breveter l’une d’elles revient à casser cette chaîne [09] ;
• les monopoles de droit qu’ils créent empêchent l’entrée sur le marché de nouveaux acteurs innovants. De plus, les rentes accordées sont sans commune mesure avec les efforts d’innovation consentis ;
• les brevets logiciels (mais c’est aussi vrai des brevets en général [10]) ne protègent pas les petites et moyennes entreprises, car celles-ci ne peuvent que très rarement résister aux pressions des grands groupes disposant de services juridiques étoffés lorsque ceux-ci veulent obtenir le contrôle de la technologie brevetée, en s’appuyant sur leurs propres portefeuilles de brevets [11] ;
• les nombreux procès en cours dissipent dans le système juridique (cabinets d’avocats, experts en propriété intellectuelle, tribunaux) des sommes considérables, qui seraient mieux utilisées en développement ou en marketing ;
• le délai d’examen des brevets (actuellement plus de trois ans en Europe) dépasse largement la durée de vie commerciale moyenne d’un programme (qui est d’environ 18 mois), et induit donc un phénomène de « brevets sous-marins » qui ne sont connus qu’une fois que les idées qu’ils contiennent ont été adoptées par l’ensemble des entreprises du secteur, qui ne savaient pas en toute bonne foi que ces techniques allaient faire l’objet d’un brevet.

Situation actuelle

Situation en Europe

Actuellement, les logiciels ne sont régis en Europe que par le droit d’auteur. Le brevetage des logiciels n’est actuellement autorisé que s’ils participent à un processus physique (par exemple : contrôle d’un système ABS). Ce dernier point fait d’ailleurs lui aussi l’objet d’une controverse.

Sous la pression des États-Unis, des conseils en proprieté intellectuelle, et des gros éditeurs de logiciel, l’Office Européen des Brevets (OEB/EPO) cherche a élargir le champ de la brevetabilité aux logiciels. Afin de forcer la main à la Commission Européenne (dont il est d’ailleurs totalement indépendant), l’OEB a déjà enregistré, en contradiction avec la législation actuelle, plus de 30000 brevets portant sur des logiciels, dont plus de 80% ont été déposés par des entreprises extra-européennes (extensions de brevets US principalement). La plupart de ces brevets sont triviaux pour des programmeurs normaux, ce qui fait que, selon des études empiriques, un programmeur viole allègrement, sans le savoir, plusieurs dizaines de tels brevets logiciels au cours de sa pratique habituelle [12].

Fin novembre 2000, une première tentative de révision par l’OEB de l’article 52 de la convention de Munich sur la propriéte intellectuelle, pour supprimer les logiciels des entités explicitement exclues du champ de la brevetabilité, a échoué. L’OEB a finalement préféré voter contre la brevetabilité du logiciel, alors que ce sont eux-mêmes qui l’ont demandée. Ce revirement était purement tactique [13] : l’OEB attendait en fait que la Direction Générale du Marché Interieur (DGMI) de la Commission Européenne, suite au lancement d’une consultation par Internet [14,15] qui a pourtant montré de façon éclatante le rejet des brevets logiciels par les professionnels concernés, propose elle-même une directive européenne légalisant les brevets logiciels, lavant alors l’OEB de toute suspicion ("c’est pas nous, c’est la Commission !").

Le 20 février 2002, la DGMI a effectivement publié son projet de directive [16]. Outre que ce texte légalise non seulement le brevetage des logiciels, mais aussi de toute méthode intellectuelle réalisable avec l’aide d’un ordinateur (c’est-à-dire de presque tout processus intellectuel), on s’est aperçu en examinant la signature interne du fichier Word d’un avant-projet de la directive que ce texte avait été (co- ?)écrit par un membre du lobby étasunien Business Software Alliance, dominé par Microsoft [17]. Cette collusion prouvée entre des membres de la Commission Européenne et un lobby de grandes entreprises étasuniennes liées au gouvernement étasunien constitue une trahison avérée des intérêts stratégiques de l’Europe. Qui plus est, du fait de des pratiques anti-concurrentielles injustifiées que cette directive entérinerait, on peut s’interroger sur sa légalité vis-à-vis du Traité de Rome et de la Convention Européenne des Droits de l’Homme.

Situation aux États-Unis

Les États-Unis se trouvent actuellement en porte-à-faux. D’un côté, les associations libertaires, toujours très actives, intentent nombre de procès au gouvernement fédéral pour non garantie des principes fondamentaux de la Constitution [18], et la rentrée en pleine zone de turbulences judiciaires des entreprises liées à la nouvelle économie montre bien l’absurdité du système des brevets logiciels [19]. Cette situation est diagnostiquée comme dangereuse au sein même d’une partie du gouvernement fédéral [20]. De l’autre côté, les grands groupes américains et internationaux, relayés par une partie du gouvernement fédéral, Département du Commerce et USPTO [21] en tête, prônent une extension du système des brevets.

Les États-Unis attendent beaucoup de l’OMC et des accords TRIPS pour les sortir des procès en cours : l’OMC, en validant au niveau international la brevetabilité des logiciels, rendra les États-Unis non responsables, et donc non condamnables, de la situation actuelle.

Aspects stratégiques

Le brevetage des algorithmes entre en fait dans la stratégie globale des États-Unis pour la conservation de sa domination technique mondiale. À chaque fois (pour les gènes, l’informatique, les services, et la connaissance, prochain enjeu stratégique majeur), on retrouve le même schéma :

1. extension implicite du système de brevets américain (par simple laisser-faire vis-à-vis de l’USPTO) au nouveau secteur prometteur et jugé stratégique ;
2. pressions gouvernementales et internationales (par l’intermédiaire par exemple de l’OMC/WTO) afin d’étendre à d’autres nations le système des brevets dans ce domaine [22] ;
3. extension aux autres nations des brevets américains pris antérieurement (et pour cause), afin de contrôler globalement l’innovation et ses retombées.

Il s’agit également à chaque fois d’empêcher l’émergence du bloc européen, en freinant son accession à un statut d’indépendance dans les domaines génétique, logiciel, et éducatif.

Des situations analogues se sont produites dans les domaines aéronautique et spatial (doctrine Nixon en 1972 : "il n’y aura pas d’autre lanceur spatial occidental qu’américain"), et il a fallu à chaque fois une volonté politique forte pour y résister. La faiblesse politique européenne peut être en ce moment très dommageable lors de négociations de cet ordre.

L’acceptation par l’Europe du brevetage des algorithmes permettrait aux entreprises Américaines d’y faire valoir leurs droits, et de mettre en coupe réglée le marché européen et leurs compétiteurs. Elles essaient déjà d’ailleurs de le faire en profitant du caractère trans-national de l’Internet, mal pris en compte par les Droits nationaux [23], ou comptent sur des traités internationaux diluant les Droits nationaux et européen. Ainsi, un autre front est en train d’être ouvert par la Conférence de la Haye de Droit International Privé qui, dans l’article 12 de son avant-projet de "Convention sur la compétence et les jugements étrangers en matière civile et commerciale" [24], stipule que, en matière de brevets, seuls seront compétents les tribunaux de l’État dans lequel le dépôt a été demandé. Les brevets logiciels étasuniens seraient ainsi automatiquement validés par les tribunaux étasuniens, quelle que soit la législation européenne en la matière.

En revanche, la réaffirmation de l’Europe comme un espace sans brevets logiciels, tout en maintenant pour les entreprises européennes le dépôt de brevets logiciels dans les pays où ces pratiques resteront valides (États-Unis, Japon), permettra d’attirer nombre d’entreprises et de compétences étrangères découragées par le système [25], qui contribueront à l’indépendance et à la richesse européennes.

Situation en France

En France, l’Institut National de la Propriété Industrielle (INPI) [26] est l’organisme national chargé de la mise en oeuvre du système des brevets, sous le contrôle plus ou moins objectif du Secrétariat d’État à l’Industrie. Les dirigeants de l’INPI sont bien évidemment de très chauds partisans des brevets logiciels, nouvelle source de revenus et manne pour les conseils en propriété intellectuelle.

La question des brevets logiciels a longtemps secoué les conseillers techniques du Secrétariat d’État à l’Industrie et de Matignon, sans que rien ne filtre au niveau des politiques. De nombreux représentants du corps des Télécom sont en faveur des brevets logiciels. C’est compréhensible de leur point de vue, car les opérateurs des télécom ont le plus à perdre de l’émergence incontrôlée d’Internet, d’où leur volonté de contrôler l’utilisation des algorithmes qui pourraient "libéraliser" leur secteur : MP3 (brevets exploités par Thomson Multimédia), formats d’images, protocoles de communication, etc... Les grands groupes de la téléphonie et de la communication, qui investissent beaucoup pour verrouiller ce secteur, et sont un grand débouché pour ces personnes, ne sont pas en reste pour le leur faire comprendre.

Ceci soulève un point intéressant. Du fait du contrôle par l’industrie de standards et outils, celle-ci aura pouvoir d’empêcher le citoyen d’utiliser des droits que la Loi lui confère pourtant. Par exemple, dans les lecteurs DVD commercialisés par les constructeurs, il n’existe pas de sortie de haute qualité pour permettre des copies privées, alors que la Loi interdit explicitement de limiter ce droit à la copie privée [27]. Le marché de la communication allèche les multi-nationales, qui oeuvrent avec une stratégie d’intérêts contraire à ceux des citoyens et des nations.

Lors d’une réunion discrète à Bruxelles mi-décembre 2000, les représentants de l’INPI semblent avoir eu la bride sur le cou, et ont pris position en faveur des brevets logiciels au delà même des recommendations de la Direction Générale du Marché Intérieur, en souhaitant breveter les programmes sur leur support, rendant ainsi coupable de contrefaçon tout possesseur de support d’un programme contenant un algorithme breveté. Il s’agissait ici de l’arrêt de mort non seulement de nombreux petits éditeurs européens de logiciels commerciaux, mais aussi du logiciel libre, concurrent le plus dangereux des grandes multi-nationales du logiciel commercial implémentant des algorithmes brevetés.

Références

[01]

http://www.ipmatters.net/webcaught/chapter1.html

[02]

http://swpat.ffii.org/vreji/pikta/xrani/altavista/index.en.html

[03]

http://mp3licensing.com/royalty/swenc.html

[04]

http://l2.espacenet.com/dips/viewer ?PN=US6041345&amp ;CY=fr&amp ;LG=fr&amp ;DB=EPD

[05]

http://www.freeprotocols.org/wapTrap/WapShortPatentProblem/one/node2.html

[06]

http://www.bigcharts.com/news/articles.asp ?newsid=693306370

[07]

http://www.idg.net/ic_316584_1794_1-483.html

[08]

http://www.thestandard.com/article/display/0,1151,20543,00.html

[09]

http://www.researchoninnovation.org/patent.pdf

[10]

http://info.sm.umist.ac.uk/esrcip/background.htm

[11]

Article paru dans le magazine Think, numéro 5, en 1990 :
"You get value from patents in two ways," says Roger Smith, IBM Assistant General Counsel, intellectual property law. "Through fees, and through licensing negotiations that give IBM access to other patents". "The IBM patent portfolio gains us the freedom to do what we need to do through cross-licensing---it gives us access to the inventions of others that are the key to rapid innovation. Access is far more valuable to IBM than the fees it receives from its 9,000 active patents. There’s no direct calculation of this value, but it’s many times larger than the fee income, perhaps an order of magnitude larger". Pour information, en 2000, IBM a collecté plus de 1,8 milliard de Dollars en royalties de brevets.

[12]

http://swpat.ffii.org/vreji/pikta/indexen.html

[13]

http://www.european-patent-office.org/epo/dipl_conf/pdf/em00022.pdf

[14]

http://www.europa.eu.int/comm/internal_market/en/intprop/indprop/softpaten.htm

[15]

http://petition.eurolinux.org/consultation/

[16]

http://europa.eu.int/comm/internal_market/fr/indprop/02-277.htm

[17]

http://swpat.ffii.org/archive/papri/eubsa-swpat0202/

[18]

http://www.eff.org/IP/Video/MPAA_DVD_cases/20010126_ny_eff_pressrel.html

[19]

http://www.forbes.com/2000/10/13/1013amazon_print.html

[20]

http://www.itrd.gov/ac/letters/pitac_ltr_sep11.html

[21]

http://www.uspto.gov/

[22]

http://www.ustr.gov/regions/eu-med/middleeast/US-JordanFTA.shtml
La preuve de telles manoeuvres apparait clairement dans le texte de conventions bilatérales que les États-Unis signent avec de petits États peu concernés directement par la question des brevets logiciels, comme par exemple la Jordanie, qui a signé le 24 octobre 2000 un traité intitulé "Memorandum of understanding on issues related to the protection of intellectual property rights under the agreement between the United States and Jordan on the establishment of a free trade area". En particulier, ce traité stipule que :
"5. Jordan shall take all steps necessary to clarify that the exclusion from patent protection of "mathematical methods" in Article 4(B) of Jordan’s Patent Law does not include such "methods" as business methods or computer-related inventions".

[23]

http://www.openmarket.com/cgi-bin/gx.cgi/AppLogic+FTContentServer ?pagename= FutureTense/Apps/Xcelerate/View&amp ;c=Article&amp ;cid=OMI5D747SHC&amp ;live=true

[24]

http://www.hcch.net/f/conventions/draft36f.html

[25]

http://lpf.ai.mit.edu/Newsletter/programming.freedom.11.html#knuth

[26]

http://www.inpi.fr/

[27]

http://www.cryptome.org/jg-wwwcp.htm